Статус: прововая помощь
Понедельник, 10 Января 2011, 12:44:53


В соответствии с п. 2 ст. І Европейской Конвенции 1961 г. арбитражное соглашение обозначает арбитражную оговорку в письменной сделке или отдельное арбитражное соглашение о передаче споров на рассмотрение арбитража. Согласно п. 2 ст. II Нью-Йоркской Конвенции 1958 г. арбитражное соглашение включает арбитражную оговорку в догово¬ре или арбитражное соглашение, подписанное сторона¬ми или содержащееся в обмене письмами или телеграммами. Эти положення являються фундаментальними, поскольку арбитраж может состояться только в случае наличия согласия сторон, которое фиксируются в арбитражном соглашении. [1, С.38].
В соответствии со ст. 7 Закона Украины «О международном коммерческом ар¬битраже» арбитражное соглашение — это соглашение сторон о передаче в арбитраж всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть меж¬ду ними в связи с какими-либо конкретными правоот¬ношениями, независимо от того, носят они договорной характер или нет.
Арбитражная практика нам показывает, что при формулировании воли сторон возникают юридические проблемы, которые в доктрине обозначаются как «патологические» оговорки (clause pathologique). Они значительно чаще проявляются в арбитражных оговорках, чем в отдельном арбитражном соглашении. Основная особенность таких «патологических» оговорок в том, что они являются результатом определённого недостатка, вследствие которого появляются неясности, связанные с арбитражным разбирательством. [3,C.75].
Термин “патологичная оговорка” впервые применил в 1974 году Фредерик Айземан, почетный Генеральный Секретарь Международной Торговой Палаты. Выражение обозначает арбитражные соглашения или, в частности, арбитражные оговорки, которые содержат дефектные элементы и создают препятствия арбитражному процессу.[4, P.279] Ф. Айземан назвал четыре критерия, которым должны соответствовать арбитражные соглашения (их также можно рассматривать как функции арбитражного соглашения):
1. Установить обязательные последствия для сторон;
2. Исключить вмешательство в арбитражный процесс государственного суда, по крайней мере, до принятия решения;
3. Предоставить арбитрам необходимые полномочия для разрешения спора;
4. Определить быструю и эффективную процедуру принятия решения способного быть исполненным. Ф. Айземан считал, что арбитражные соглашения не соответствующие этим критериям являются патологичными, или нетипичными.[5]
Практика арбитражного процесса свидетельствуют, что могут быть различные патологии. Авторы, которые исследовали данную проблему, отмечают что самыми распространенными ошибками арбитражных оговорок являются:
1. Отсутствие ссылки на “lex arbitri”. Такая арбитражная оговорка может быть реабилитирована в том случае, если в ней указан институт рассмотрения спора.
2. Арбитражное соглашение заключено в устной форме. Здесь следует отметить, что хотя такая оговорка противоречит положению статьи II Нью-Йоркской конвенции о арбитражном соглашении “в письменной форме”, некоторые страны (в частности Швеция) не выдвигают обязательные требования к заключению арбитражного соглашения в письменной форме.
3. В арбитражной оговорке арбитраж предусмотрен как факультативный вид решения спора.
4. Иногда в арбитражной оговорке не указывается институт, а указывается только место арбитража. Здесь значение имеет интерпретация формулировки арбитражного соглашения, возможен анализ других арбитражных соглашений между этими же сторонами.
5. Если в арбитражном соглашении указан только институт, то при отсутствии компромисса между сторонами, место проведения арбитража выберут арбитры, тем самым определив “lex arbitri”.
6. Иногда случается так, что арбитражное соглашение отсылает к несуществующему институту. Если в арбитражной оговорке указан несуществующий институт и при этом не указано место арбитража, арбитражное соглашение можно реабилитировать путем превращения его в арбитражную оговорку ad hoc.
7. Возможна ситуация, что арбитражное соглашение отсылает к институту, прекратившему свое существование. В таком случае институционный арбитраж может быть инициирован, только если есть правопреемник этого института.
8. Если в арбитражном соглашении не указано количество арбитров или процедура их назначение, то восполнить такой пробел можно, обратившись к “lex arbitri”. Такое упущение по нашему мнению не является серьезной патологией.
9. В случае конкуренции норм “lex loci arbitri” с установленными сторонами условиями арбитражного соглашения, арбитражному трибуналу надлежит определить: являются ли указанные противоречия коллизией положений арбитражного соглашения с национальным публичным порядком, или с признанным международной арбитражной практикой международным публичным порядком.
10. Стороны также допускают ошибки в юридической терминологии арбитражного соглашения, что приводит к смешиванию принципов разных видов альтернативных разрешений споров. В результате становится сложно определить, о каком механизме урегулирования спора они договорились: согласительная процедура, медиация или все-таки арбитраж.
11. Еще одним патологичным элементом арбитражного соглашение является наличие в нем положений не соответствующих требованиям измененного законодательства.
12. Последним примером распространенных ошибок в арбитражных соглашениях является заключение двусторонней арбитражной оговорки в многостороннем правоотношении. В последствии, при рассмотрения вопроса о возможном участии в арбитраже третьих лиц, не подписывавших арбитражное соглашение, возникают неоднозначные мнения. В западноевропейских странах принято считать, что при определенных обстоятельствах третьи лица по договору могут считаться сторонами арбитражного разбирательства.[2,C.64-71].
На наш взгляд, когда вопрос стоит о «патологических» арбитражных соглашениях и отношении арбитров МКА к этим оговоркам, следует различать две группы.
К первому виду относятся такие «патологические» арбитражные соглашения, которые, вследствие своих недостатков, противоречат национальным нормам и нормам, предусмотренным международными конвенциями. Эти арбитражные соглашения юридически недействительны и не могут произвести юридическое действие. В отношении их невозможно использовать какой-либо метод их «оздоровления».
Ко второму виду «патологических» арбитражных соглашений на наш взгляд относятся такие, которые, вследствие своих недостатков, не находятся в противоречии с императивными правилами, однако, содержат такой недостаток, из-за которого их применение и действие осложнены.
В связи с проблемой патологических соглашений возникает вопрос, так сказать их реабилитация через интерпретацию их содержания с точки зрения действительности (недействительности) их последствий. Для интерпретации и последующей реабилитации патологичной арбитражного соглашения могут использоваться следующие правовые механизмы: lex arbitri (право применимое к арбитражному соглашению/ зависит от места проведения арбитражного процесса), обычаи делового оборота, принцип доброй воли сторон (good faith/ подразумевает благие намерения сторон при заключении соглашения). В любом случае арбитражные соглашения, содержащие патологичные элементы, как правило, в последствии вызывают проблемы на заключительных стадиях процесса, ставя под сомнение законность арбитражного решения.
Литература:
1. Захарченко Т. Умови дійсності арбітражної угоди // Право України, 2007, № 10. – С.38-45;
2. Комаров В.В., Погорецкий В.Н. Международный коммерческий арбитраж.-Х:Право, 2009.-С.60-73;
3. Сліпачук Тетяна. Арбітражна угода: сучасні проблеми і тенденції // Юридичний журнал, № 3, 2008.-С.75;
4. Karrer P.A. Pathological Arbitration Clauses Malpractice, Diagnosis and Therapy, The International Practice of law. – The Hague – London – Boson: Kluwer Law International. P.117;
5. Benjamin G. Davis: Pathological Clauses: Frédéric Eisemann's Still Vital Criteria (см. www.kluwerarbitration.com)